Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Elblągu

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 kwietnia 2016 roku

Sąd Okręgowy w Elblągu Wydział I Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Dorota Zientara

Protokolant: stażysta Joanna Semkiw

po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2016 r. w Elblągu

na rozprawie

sprawy z powództwa Gminy K.

przeciwko Syndykowi Masy Upadłości (...) Spółce Akcyjnej w W.

o zapłatę

1.  zasądza od pozwanego Syndyka Masy Upadłości (...) Spółki Akcyjnej w W. na rzecz powódki Gminy K. kwotę 150.211,11 zł /sto pięćdziesiąt tysięcy dwieście jedenaście złotych jedenaście groszy/ z ustawowymi odsetkami od dnia 5 sierpnia 2012 r. do dnia zapłaty;

2.  zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 200.000 zł /dwieście tysięcy złotych/ z ustawowymi odsetkami od dnia 1 września 2012 r. do dnia zapłaty;

3.  w pozostałym zakresie oddala powództwo;

4.  zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 14.800 zł /czternaście tysięcy osiemset złotych/ tytułem zwrotu kosztów procesu;

5.  nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Elblągu od powódki kwotę 4.745,40 zł /cztery tysiące siedemset czterdzieści pięć złotych czterdzieści groszy/ i od pozwanego kwotę 2.623,30 zł /dwa tysiące sześćset dwadzieścia trzy złote trzydzieści groszy/ tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

I C 328/12

UZASADNIENIE

Powódka Gmina K. domagała się zasądzenia od pozwanego Syndyka Masy Upadłości (...) S. A. w W. kwoty 833.533,58 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 1 września 2012 r. do dnia zapłaty oraz kwoty 150.211,11 zł ustawowymi odsetkami od dnia 5 sierpnia 2012 r. do dnia zapłaty wraz z kosztami procesu.

W uzasadnieniu pozwu wskazała, że w dniu 28 kwietnia 2010 r. zawarła z (...) S. A. w O., występującym następnie pod firmą (...) S. A. w W. umowę, w ramach której pozwany miał zrealizować zadanie inwestycyjne pod nazwą „Budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączami i przepompowniami dla miejscowości M. wraz z kolektorem prowadzącym do oczyszczalni ścieków w K.” w terminie do dnia 31 października 2011 r. za wynagrodzeniem w kwocie 4.481.363,20 zł.

Początkowo prace realizowane były bez większych zakłóceń, z biegiem czasu wykonawca zaczął popadać w opóźnienie w zakresie realizacji kolejnych robót. Gotowość do odbioru spółka zgłosiła ostatecznie w dniu 2 stycznia 2012 r., a zatem 62 dni po upływie terminu umownego.

W umowie zastrzeżono kary umowne na wypadek niedotrzymania terminu realizacji zadania inwestycyjnego w wysokości 0,3 % za każdy dzień zwłoki. Skoro kara umowna za 1 dzień zwłoki wynosiła 13.444,09 zł, to pozwanego obciążono z tego tytułu kwotą 833.533,58 zł.

Motywując żądanie zasądzenia kwoty 150.211,11 zł, powódka wskazała, że kwota ta stanowi część wynagrodzenia uiszczonego przez nią podwykonawcy (...) Sp. z o. o. w O..

Pozwany – (...) S. A. w O., występujący ostatnio pod firmą (...) S. A. w W., a następnie Syndyk Masy Upadłości wnosili o oddalenie powództwa i zasądzenie zwrotu kosztów procesu.

Motywując swe stanowisko pozwany wskazywał, że nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienie w realizacji inwestycji. Zarzucił, że w trakcie wykonywania robót powódka jak i działający w jej imieniu inspektor nadzoru będący jednocześnie projektantem, wprowadzali szereg zmian, mających istotny wpływ na możliwość wykonania przedmiotu umowy. Argumentowała, że dokumentacja przygotowana była wadliwie, wykonano szereg robót dodatkowych, powódka nie zapewniła we właściwym momencie zasilania energetycznego, w odniesieniu do przepompowni przydomowych problem rozwiązany został dopiero 22 grudnia 2011 r.

W toku procesu pozwany dodatkowo podniósł, że zimą (...) panowały bardzo złe warunki atmosferyczne, uniemożliwiające wykonywanie robót zgodnie ze sztuką i technologią. Wpisem do dziennika budowy z dnia 13 grudnia 2010 r. inspektor nadzoru wstrzymał wykonywanie prac z uwagi na niskie temperatury. Na kontynuowanie robót zezwolono dopiero 14 marca 2011 r.

Z ostrożności procesowej pozwany wniósł o miarkowanie kary umownej na podstawie art. 484 § 2 kc. Wskazał, że kara umowna jest rażąco wygórowana, ponieważ powódka nie poniosła żadnej szkody w związku z opóźnieniem wykonania robót nadto przedmiot umowy został w całości wykonany.

W odniesieniu do żądania zapłaty kwoty 150.211,11 zł pozwany wskazał, że roszczenie jest niezrozumiałe, skoro powódka nadal nie uiściła na jego rzecz części wynagrodzenia za wykonane roboty, tj. kwoty 392.546,18 zł.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 28 kwietnia 2010 r. w wyniku przeprowadzonej procedury o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych, pomiędzy Gminą K. i Konsorcjum z liderem – C. Sp. o. o. w O. i partnerem - (...) S. A. w O. została zawarta umowa. Przedmiotem tej umowy była budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączami i przepompowniami dla miejscowości M. wraz z kolektorem prowadzącym do oczyszczalni ścieków w K. na warunkach wskazanych w ofercie z dnia 9 marca 2010 r., stanowiącej załącznik nr 1 do umowy. Szczegółowy zakres umowy został opisany w SIWZ, w tym dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych i przedmiarach.

Termin zakończenia robót będących przedmiotem umowy wyznaczono na dzień 31 października 2011 r., w tym pierwszego etapu robót - na dzień 30 listopada 2010 r.

Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie kosztorysowe w wysokości 4.466.130,65 zł, aneksem z dnia 11 lutego 2011 r. podwyższone do kwoty 4.481.363,20 zł.

W umowie zastrzeżono kary umowne. Zgodnie z § 8 ust. 1 lit. a wykonawca zobowiązany był zapłacić zamawiającemu kary umowne za zwłokę w zakończeniu wykonania przedmiotu w wysokości 0,3 % wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 2 za każdy dzień.

Zgodnie z § 12 ust. 1 strony zastrzegły, że wszelkie zmiany i uzupełnienia treści umowy wymagają aneksu sporządzonego z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności.

/dowód: umowa k. 9 – 18, aneks k. 19/

W dniu 24 czerwca 2010 r. wykonawca rozpoczął wykonywanie zadania. Latem 2010 r. inspektor nadzoru wskazywał na niezadawalający postęp robót. Po interwencjach wykonawca zintensyfikował tempo prac.

Jesienią 2010 r. (...) S. A. w O. przejęło C. Sp. o. o. w O..

W dniu 13 grudnia 2010 r. kierownik budowy B. M. (1) wstrzymał wykonywanie prac z uwagi na niesprzyjające warunki atmosferyczne. Wpisem w dzienniku budowy z dnia 14 marca 2011 r. odnotowano wznowienie prac.

W dniu 1 kwietnia 2011 r. pomiędzy powódką i (...) S. A. w O. zawarta została umowa na roboty dodatkowe w postaci wymiany gruntu wraz z ułożeniem drenażu w ul. (...) oraz kilku odcinkach od ul. (...) do przylegających posesji w M., nieobjęte zamówieniem podstawowym pod nazwą „Budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączami i przepompowniami dla miejscowości M. wraz z kolektorem prowadzącym do oczyszczalni ścieków w K.”. Termin zakończenia robót określono na dzień 16 maja 2011 r., wynagrodzenie na kwotę 57.371,92 zł.

/dowód: umowa k. 140 – 148/

Na potrzeby realizacji umowy, tłocznie dostarczała jako podwykonawca (...) sp. z o. o. w O.. Za wykonaną usługę wystawiła fakturę na kwotę 393.354 zł. Pozwany nie był w stanie uiścić całości należności.

/dowód: zeznania R. W. k. 263 -265, pismo k. 27, wezwanie do zapłaty k. 83/

Pismem z dnia 11 sierpnia 2011 r. wykonawca zwrócił się do zamawiającego o rozwiązanie problemu zasilania w energię elektryczną tłoczni strefowych.

/dowód: pismo k. 139/

W dniu 20 października 2011 r. inspektor nadzoru Z. B. (1) stwierdził uruchomienie pod względem elektrycznym tłoczni ścieków a nadto przerwanie prac przy zagospodarowaniu terenu. Z wpisu do dziennika budowy wynika, że podwykonawca zszedł z budowy. Polecono wznowienie prac. Z dziennika budowy nie wynika, kiedy podjęto prace; w dniu 10 listopada 2011 r. inspektor nadzoru odnotował kontynuowanie robót.

W dniu 22 grudnia 2011 r. w Urzędzie Gminy w K. odbyło się spotkanie, na którym ustalono, że (...), których budynki podłączone są do sieci kanalizacji sanitarnej za pomocą przydomowych przepompowni ścieków pokrywać będą we własnym zakresie koszty zużytej energii niezbędnej do pracy tych przepompowni w zamian za obniżenie stawki opłaty za odprowadzanie ścieków.

/dowód: protokół k. 245/

W dniu 2 stycznia 2012 r. zgłoszono zakończenie robót i przygotowanie budowy do odbioru końcowego. 23 stycznia 2012 r. sporządzono protokół z czynności odbiorowych, w którym stwierdzono uchybienie terminu do wykonania zadania, przedstawienie przez wykonawcę niekompletnej dokumentacji powykonawczej, szereg usterek w wykonanych robotach. Odmówiono odbioru końcowego

Komisyjnego odbioru dokonano w dniu 2 marca 2012 r.

/dowód: dziennik budowy k. 35 – 81, protokół z dnia 23 stycznia 2012 r. k . 29 – 31, protokół z dnia 2 marca 2012 r. k . 32 – 34, odpis KRS k. 90 - 98/

W trakcie realizacji umowy z dnia 28 kwietnia 2010 r. wykonano 27 nowych przyłączy oraz 40 o zmienionych trasach, zmieniono lokalizację przepompowni strefowej, kolektorów. Trzykrotnie podejmowano próbę wykonania przecisku w pobliżu masarni, a następnie ułożono rury w otwartym wykopie, wykonywano roboty w związku z ujawnieniem niezinwentaryzowanych na mapach przeszkód podziemnych, zmieniono rozwiązania technologiczne w zakresie tłoczni (wymiana na nowsze, trwalsze), zmieniono sposób wykonania robót na nieruchomości p. M. (zamiast rozbiórki polbruku przewiert sterowany, obniżenie studni). W niektórych przypadkach konieczna była zmiana technologii wykonywania robót, a mianowicie wykonywanie ich ręcznie z uwagi na wadliwą dokumentację geodezyjną.

/dowód: zeznania świadków A. Z. k . 201 – 205, A Z. k . 205 – 206v, M. P. k . 207 – 211, Z. B. k. 256 – 261, Z. T. k. 265 – 268, B. M. k . 268 – 270, oświadczenie kierownika budowy k. 167/

Z uwagi na opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy powódka wezwała pozwanego pismem z dnia 30 lipca 2012 r., nadanym tego samego dnia, do zapłaty kary umownej w kwocie 833.533,58 zł w terminie 14 dni.

/dowód: pismo k. 82/

Usprawiedliwione opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy wynosiło 36 dni. W pozostałym zakresie przyczyną opóźnienia wykonania umowy były błędy w organizacji pracy, przerwy w realizacji robót.

/dowód: opinia biegłego k. 465 - 481, opinie uzupełniające k. 643 – 648, 680 - 684, ustne wyjaśnienia do opinii pisemnej k. 697 – 698/

Pismem z dnia 4 stycznia 2012 r. (...) sp. z o. o. w O. wezwała Gminę K. do zapłaty kwoty 243.354 zł wraz z odsetkami tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. Powódka uiściła należność w dniu 11 stycznia 2012 r.

/dowód: pismo k. 83, kopia dowodu przelewu k. 86, pismo k. 249/

Pismem z dnia 11 lipca 2012 r. powódka wezwała wykonawcę do zapłaty kwoty 150.211,11 zł, wskazując, że wypłaciła na rzecz (...) sp. z o. o. w O. kwotę 243.354 zł, do kwoty 93.142,89 zł zaspokoiła roszczenie regresowe z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Pismo nadano w dniu 12 lipca 2012 r.

/dowód: pismo k. 88/

Nakazem zapłaty z dnia 24 kwietnia 2013 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie nakazał Gminie K., aby zapłaciła na rzecz (...) S. A. w O. kwotę 242.031,37 zł wraz z odsetkami i kosztami procesu tytułem wynagrodzenia za roboty wykonane na podstawie umowy z dnia 28 kwietnia 2010 r.; wierzytelność tę wykonawca zbył na rzecz (...) sp. z o. o. w O..

/dowód: kopia nakazu k. 315, pozwu k . 316 – 320, kopia postanowienia k. 421, 422/

Postanowieniem z dnia 7 stycznia 2014 r. w sprawie V GU(...)Sąd Rejonowy w Olsztynie ogłosił upadłość (...) S. A. w W. obejmującą likwidację majątku dłużnika.

/dowód: postanowienie. 492 – 493/

Powódka zgłosiła wierzytelności dochodzone w toku niniejszego postępowania Syndykowi Masy Upadłości. Wierzytelności te nie zostały uznane przez Syndyka. Gmina nie złożyła sprzeciwu w trybie art. 256 prawa upadłościowego co odmowy uznania wierzytelności.

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo, co do zasady, zasługuje na uwzględnienie.

Okolicznością niesporną jest to, że strony łączyła umowa o roboty budowlane. Zgodnie z postanowieniami umowy, roboty miały zostać ukończone do dnia 31 października 2011 r., gotowość do odbioru zgłoszono 2 stycznia 2016 r. Pozwany wprawdzie próbował wykazywać, że to nie z jego winy doszło do przekroczenia terminu, ciężarowi dowodu w tym zakresie sprostał jedynie częściowo.

Niespornym jest również i to, że powódka uiściła na rzecz podwykonawcy (...) sp. z o. o. w O. kwotę 243.354 zł tytułem wynagrodzenia, wykonując tym samym obowiązek wynikający z art. 647 ¹ § 5 kc, zgodnie z którym zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Pozwany nie kwestionował, że roszczenie regresowe względem niego powódka zaspokoiła do kwoty 93.142,89 zł przez potrącenie z wierzytelnością z tytułu należnego jemu wynagrodzenia.

Zdaniem pozwanego powódce nie należała się również pozostała kwota tj. 150.211,11 zł (243.354 – 93.142,89), a to z uwagi na fakt nieuiszczenia jemu pozostałego wynagrodzenia.

Przyjęta przez pozwanego linia obrony nie mogła skutkować oddaleniem powództwa w omawianej części.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że pozwany, reprezentowany przez fachowego pełnomocnika, nie podniósł zarzutu potrącenia. Samo stwierdzenie, że przysługuje jemu wzajemna wierzytelność nie stanowi jeszcze takiego zarzutu.

Pozwany nie wykazał nadto, by faktycznie taka wierzytelność jemu przysługiwała. Wprawdzie bezspornym jest, że nakazem zapłaty z dnia 24 kwietnia 2013 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie nakazał Gminie K., aby zapłaciła na rzecz (...) S. A. w O. kwotę 242.031,37 zł wraz z odsetkami i kosztami procesu tytułem wynagrodzenia za roboty wykonane na podstawie umowy z dnia 28 kwietnia 2010 r., wierzytelność tę wykonawca jednak zbył na rzecz (...) sp. z o. o. w O.. Równocześnie pozwany nie wykazał, by przysługiwała jemu jeszcze inna wierzytelność względem powódki, a skoro tak, to żądanie zapłaty kwoty 150.211,11 zł należało uznać za usprawiedliwione w całości.

O roszczeniu odsetkowym rozstrzygnięto na podstawie art. 481 § 1 kc w zw. z art. 455 kc. Powódka wezwała pozwanego do zapłaty pismem nadanym w dniu 12 lipca 2012 r., zakreślając 14 dniowy termin do spełnienia świadczenia. Przyjmując tygodniowy termin na obrót pocztowy, żądanie zasądzenia odsetek od 5 sierpnia 2012 r. należało uznać za usprawiedliwione.

W myśl § 8 ust. 1 lit. a umowy wykonawca zobowiązany był zapłacić zamawiającemu kary umowne za zwłokę w zakończeniu wykonania zadania w wysokości 0,3 % wynagrodzenia brutto określonego w § 5 ust. 1 za każdy dzień.

Zgodnie z art. 483 § 1 kc można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W myśl art. 484 § 1 i 2 kc w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Z przywołanego unormowania wynika, że kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego. Stanowi ona odszkodowanie umowne i jak każde odszkodowanie przysługuje na zasadzie winy, należy się jednak bez względu na wysokość szkody. Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2003 r., II CK 271/02, LEX nr 151630)

Zobowiązany do zapłaty kary umownej może bronić się zarzutem - podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi (art. 471 k.c.).

Pozwany twierdzi, że nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienie w realizacji inwestycji; było ono wynikiem wadliwie przygotowanej przez powódkę dokumentacji, licznych zmian wprowadzanych przez nią w trakcie realizacji inwestycji, zlecania robót dodatkowych oraz bardzo złych warunków atmosferycznych panujących zimą (...), uniemożliwiających wykonanie robót zgodnie ze sztuką i technologią.

Okoliczności te pozwany wykazał jedynie w części.

W toku postępowania dopuszczono dowód z opinii dwóch biegłych z zakresu budownictwa na okoliczność przyczyn opóźnienia realizacji inwestycji, objętej umową zawartą przez strony w dniu 28 kwietnia 2010 r., w tym w szczególności na okoliczność czy wprowadzane w trakcie inwestycji zmiany projektowe były zmianami istotnymi, jeśli tak , to które z nich, czy wprowadzenie tych zmian miało znaczenie dla czasu realizacji umowy, czy i w jakim zakresie na czas wykonania umowy wpływ miało zlecenie prac zamiennych i dodatkowych przy uwzględnieniu rezygnacji z innych robót objętych projektem i umową, jaki wpływ na termin zakończenia prac miało dostarczenie zasilania do przepompowni 12 października 2011 r., czy data ustalenia rozwiązań w zakresie zasilania przepompowni przydomowych miała wpływ na możliwość terminowego wykonania umowy, wpływu na termin wykonania umowy zlecenia wykonania dodatkowych przyłączy po 31 października 2011 r., ustalenia, czy stan zawansowania prac na dzień 5 października 2011 r. pozwalał na przyjęcie, że przy odpowiedniej organizacji pracy możliwe było ukończenie inwestycji w terminie do 31 października 2011 r., a w wypadku stwierdzenia, iż pozwana przynajmniej w części nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienie, celem ustalenia liczby dni usprawiedliwionego opóźnienia.

W ocenie pierwszego z biegłych L. Ł. w trakcie realizacji umowy wprowadzono szereg zmian, przy czym zmianami istotnymi było wprowadzenie do wykonania 27 przyłączy przydomowych, wymiana gruntu i wykonanie drenażu na ul. (...) (w ramach oddzielnej umowy, realizowanej równolegle z umową z dnia 28 kwietnia 2010 r.), zwiększenie ilości nawierzchni asfaltowych w M. w związku z przełożeniem kolektora ściekowego z pobocza drogi na środek jezdni. Biegły zwrócił nadto uwagę na większy udział robót ręcznych przy wykonywaniu przyłączy oraz występowanie niezinwentaryzowanego uzbrojenia podziemnego. Powołując się na wykonane przez inspektora nadzoru rozliczenie robót metodą bilansową, z którego wynikało, że ich koszt wzrósł o 79.842,99 zł, biegły uznał, że termin wykonania zadania winien zostać przesunięty o 45 dni.

W dalszej części opinii biegły wskazał, że na termin zakończenia prac wpływ miały także roboty zamienne, do których zaliczył kilkakrotne próby wykonania przycisku pod drogą wojewódzką w okolicach masarni, oczekiwanie na decyzje inwestora w sprawie kolektora przy przepompowni nr 1, zmiana technologii wykonania robót. W odniesieniu do robót zamiennych biegły nie uznał za zasadne przedłużenia czasu wykonania umowy. Biegły wskazał nadto, że rozwiązania dotyczące zasilania przepompowni przydomowych zostały uzgodnione dopiero 22 grudnia 2011 r., a zatem już po terminie wykonania robót. Opóźnienie w tym zakresie obciąża powódkę.

Zdaniem biegłego na czas realizacji inwestycji wpływ miały również warunki pogodowe, skoro z tego powodu roboty wstrzymano na 3 miesiące. W tych warunkach usprawiedliwione opóźnienie wynosić mogłoby 135 dni, jak podkreślił jednak biegły wykonawca winien wykazać konkretne dni, w których warunki pogodowe uniemożliwiały prowadzenie robót nadto winien zwrócić się do inwestora o wydłużenie terminu na wykonanie zadania.

Opinię zakwestionowały obie strony. Z uwagi na stan zdrowia biegły odmówił sporządzenia opinii uzupełniającej, stąd uznając część zastrzeżeń stron za usprawiedliwione, powierzono sporządzenie kolejnej opinii biegłemu P. G..

Biegły stwierdził, że w stosunku do projektu wykonano 27 nowych przyłączy oraz 40 o zmienionych trasach, w trakcie realizacji umowy z dnia 28 kwietnia 2010 r. strony zawarły dodatkową umowę z dnia 1 kwietnia 2011 r. na wymianę gruntu i wykonanie drenażu w ciągu ul. (...), co miało wpływ na czas realizacji tej pierwszej umowy. Biegły ustalił, że po rozliczeniu robót wartość kosztorysu ofertowego zwiększona została o kwotę 79.842,66 zł, co w przeliczeniu na dni pracy daje 11,78. Wskazując na fakt, że prace te nie były planowane na etapie przygotowania inwestycji, ze względów organizacyjnych (konieczność dokonywania określonych zakupów) zdaniem biegłego czas robót winien zostać wydłużony o 24 dni.

Biegły uwzględnił również fakt wykonywania przez pozwanego robót zamiennych. Za takie uznał trzykrotną nieudaną próbę wykonania przecisku w pobliżu masarni, a następnie ułożenie rury w otwartym wykopie, roboty wykonane w związku z ujawnieniem niezinwentaryzowanych na mapach przeszkód podziemnych, zmianę rozwiązań technologicznych w zakresie tłoczni (nowsze, trwalsze), zmianę sposobu wykonania robót na nieruchomości p. M. (zamiast rozbiórki polbruku przewiert sterowany, obniżenie studni). Wskazując nadto na konieczność – z powodu złej jakości map geodezyjnych - prowadzenia ręcznych wykopów w poszukiwaniu podziemnych instalacji, biegły przyjął, że łącznie z tytułu prac zamiennych czas realizacji inwestycji winien zostać wydłużony o kolejne 10-14 dni.

W dalszej części opinii biegły zauważył, że dostarczenie zasilania w październiku 2011 r, umożliwiło przeprowadzenie rozruchu tłoczni, jednak możliwość uruchomienia całej instalacji limitowana była brakiem decyzji powódki co do sposobu zasilania przepompowni przydomowych.

Zdaniem biegłego stan zaawansowania robót na dzień 5 października 2011 r. wskazywał, że nie jest możliwe ukończenie inwestycji w terminie. Dodatkowo sytuację pogorszyło zejście wykonawcy z budowy. Ostatecznie biegły uznał, że usprawiedliwione opóźnienie w wykonaniu robót wynosić winno 36 dni.

Opinia zasadnicza a następnie dwie opinie uzupełniające były kwestionowane przez strony.

Uwzględniając zarzuty pozwanego, w ocenie biegłego za usprawiedliwione uznać należy również opóźnienie wynikające z trudnych warunków atmosferycznych, tj. 92 dni przestoju udokumentowanego wpisami w dzienniku budowy. Biegły argumentował, że z uwagi na obowiązującą technologię robót i rodzaj wykorzystywanych materiałów, nie ma możliwości prowadzenia prac, jeśli temperatura powietrza spada poniżej -5 stopni C..

Po złożeniu przez biegłego ustnych wyjaśnień do opinii, strony dalszych zastrzeżeń nie składały w szczególności zaś nie wnosiły o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego.

W ocenie Sądu, w tych warunkach istniały podstawy do uwzględnienia wniosków opinii przy orzekaniu w niniejszej sprawie, z uwzględnieniem jednak poczynionych niżej zastrzeżeń.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że precyzyjne ustalenie okresu usprawiedliwionego opóźnienia wykonania zadania w warunkach niniejszej sprawy było utrudnione z uwagi na brak stosownych wpisów w dzienniku budowy, pełnej dokumentacji a także brak wniosków wykonawcy o ewentualne przedłużenie czasu realizacji umowy z uwagi na nieprzewidziane utrudnienia. W konsekwencji za dopuszczalne uznać należy uśrednienie okresu usprawiedliwionego opóźnienia, przyjęte przez biegłego na 36 dni.

W ocenie Sądu nie ma podstaw do uznania dalszego opóźnienia za usprawiedliwione w szczególności panującymi warunkami pogodowymi w okresie zimowym 2010/2011. Zdaniem biegłego brak warunków do wykonywania robót udowodniony został wpisem do dziennika budowy. Stanowisko to nie zasługuje jednak na aprobatę.

Przed wszczęciem postępowania jak również w jego toku do momentu sporządzenia opinii przez biegłego L. Ł. kwestia trudnych warunków pogodowych jako przesłanki usprawiedliwiającej opóźnienie nie była podnoszona. Pozwany powoływał się jedynie na złe przygotowanie inwestycji przez powódkę oraz fakt wykonania na jej polecenie szeregu prac dodatkowych i zamiennych.

Niewiarygodnym jest, by pozwany jako profesjonalista zapomniał o ponad 3 miesięcznym okresie zwalniającym go całkowicie z odpowiedzialności z tytułu kary umownej, gdyby faktycznie okres ten był przyczyną usprawiedliwionego opóźnienia. Podkreślić w tym miejscu należy, że strony zawierając umowę i określając czas jej wykonania musiały uwzględniać oczywisty fakt, że realizacja umowy będzie obejmować także okres zimowy. Skoro roboty nie mogą być wykonywane przy temperaturach poniżej -5 stopni C., a w Polsce w zasadzie nie ma zim bez takich spadków temperatur, to oczywistym jest, że nie zakładano, iż prace wykonywane będą w sposób ciągły przez cały rok kalendarzowy.

O tym, że strony uwzględniały okres zimowy uzgadniając warunki umowy, świadczyć może fakt, że termin zakończenia pierwszego etapu wyznaczono na dzień 30 listopada 2010 r., a zatem przed zimą.

Zauważyć należy dalej, że samo wstrzymanie robót przez kierownika budowy w okresie od 13 grudnia do 14 marca nie świadczy jeszcze o tym, że faktycznie przez 92 dni nie było możliwe wykonywanie prac. Pozwany reprezentowany przez fachowego pełnomocnika nie zgłosił w toku postępowania żadnych wniosków dowodowych na potwierdzenie tej okoliczności. Występowanie niskich temperatur nie jest faktem notoryjnym, ustalenie tej okoliczności wymagałoby zasięgnięcia informacji z Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej dla konkretnie miejscowości, w ściśle określonym czasie.

Podkreślić należy wreszcie, że gdyby zima miała być przyczyną opóźnienia, to pozwany byłby monitowany o przyśpieszenie robót już wiosną 2011 r., tymczasem pierwsze wezwanie do przyśpieszenia prac pochodzi dopiero z 25 lipca 2011 r. (k. 20).

W ocenie Sądu brak jest także podstaw do wyznaczenia okresu usprawiedliwionego opóźnienia terminem poczynienia uzgodnień co do sposobu zasilania przepompowni przydomowych. Przede wszystkim na okoliczność tę pozwany sam nigdy się nie powoływał.

Co więcej, z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika jednoznacznie, że po upływie umownego terminu do wykonania prac, pozwany nadal je realizował, przy czym były to prace niezwiązane i niezależne od ustalenia sposobu zasilania przepompowni. Ustalenie to istotne było jedynie dla przeprowadzenia rozruchu sieci i odbioru całości inwestycji, a ta była gotowa do odbioru dopiero w dniu 2 stycznia 2012 r., co wynika z jednoznacznego wpisu do dziennika budowy dokonanego przez kierownika budowy. Pozwany nie wykazał, że przed tą datą odbiór był możliwy.

W konsekwencji, w ocenie Sądu zaistniały podstawy do uznania, że 62 dniowe opóźnienie w wykonaniu umowy usprawiedliwione zostało w zakresie 36 dni. W konsekwencji za zasadne uznać należało żądanie zasadzenia kary umownej za 26 dni zwłoki.

Jak wskazano wyżej, w myśl art. 484 § 2 kc jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. W kontekście tej regulacji pozwany argumentował, że wygórowanie kary wynika z tego, że powódka nie poniosła żadnej szkody w związku z zakończeniem realizacji zadania w terminie późniejszym niż umówiony.

Argumentacja pozwanego zasługuje na częściowe uwzględnienie. Nie ulega wątpliwości, że kara umowna na poziomie 0,3 % wynagrodzenia (za całość robót) za każdy dzień zwłoki jest karą wysoką. Zwykle kary takie ustalane są na poziomie 0,2 % wynagrodzenia za każdy dzień. Dochodzone przez powódkę roszczenie stanowi ok. 20 % wynagrodzenia należnego pozwanemu.

Nie ulega wątpliwości, że kryterium oceny rażącego wygórowania takiej kary może być relacja jej wysokości do odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 października 2007 r., IV CSK 181/07).

Z okoliczności ujawnionych w toku postępowania nie wynika, by powódka poniosła jakakolwiek szkodę w związku z nieterminowym wykonaniem zadania przez pozwanego. Pozwany wykonał umowę w całości, nie ma zastrzeżeń jakościowych do wykonanych przez niego robót, przyczyny opóźnienia wykonania umowy częściowo obciążają także powódkę, co przemawia za miarkowaniem kary umownej z mocy art. 484 § 2 kc.

W tych warunkach, w ocenie Sądu za usprawiedliwione uznać należy obniżenie kary, która zgodnie z postanowieniami umowy wynosiłaby 349.546,34 zł, do kwoty 200.000 zł.

Obowiązek zapłaty kary umownej jest obowiązkiem bezterminowym, aktualizuje się zatem z chwilą wezwania dłużnika do jego spełnienia. Powódka zażądała zapłaty pismem z dnia 30 lipca 2012 r., w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania. Skoro tak, to przyjmując tygodniowy termin na obrót pocztowy, roszczenie odsetkowe zgłoszone w pozwie należało uwzględnić w całości na podstawie art. 481 § 1 i 2 kc.

O kosztach procesu rozstrzygnięto z mocy art. 100 kpc. Powódka wygrała spór w 35,6 %, poniosła koszty w kwocie 56.505 zł (wynagrodzenie pełnomocnika 7.217 zł, opłaty 49.288 zł), koszty pozwanego to 8.247 (wynagrodzenie pełnomocnika 7.217 zł, opłata 30 zł, zaliczka 1.000 zł). Na skutek stosunkowego rozdzielenia kosztów należało zasądzić od pozwanego na rzecz powódki kwotę 14.800 zł.

O ściągnięciu od stron, stosownie do wyniku procesu, na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Elblągu nieuiszczonych kosztów sądowych w łącznej kwocie 7.368,70 zł orzeczono na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28.07.2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. 2014, poz. 1025).